Cession d’actions : Attention aux risques post-cession
En résumé quels sont les risques liés postérieurs à une cession d actions ?
Contexte : La cession d actions d’une société-cible nécessite d’être entourée de nombreuses précautions, si tant les cédants que les cessionnaires souhaitent éviter que celle-ci ne tourne au cauchemar : voici quelques règles à respecter, dans les généralités d’une part et dans les aspects techniques d’autre part.
Quelles sont les mesures à prendre en général dans le cadre d’une cession d actions
Sur le plan général, entourez-vous de spécialistes : en clair, faites-vous assister non seulement par un avocat en droit des affaires mais également par un expert-comptable. L’expérience prouve que la seule présence d’un avocat dans une cession d actions n’est pas suffisante, car ce dernier ne maitrise qu’imparfaitement les aspects comptables et financiers des clauses de cession d’actions.
Ensuite, demandez l’insertion d’une procédure arbitrale pour l’instruction de tout litige postérieure à la cession d actions. Par cette clause, en cas de litige chaque partie nomme un arbitre, à charge pour chaque arbitre de nommer une tierce personne, laquelle présidera le tribunal arbitral. Cette clause présente le double avantage (i) de la rapidité par rapport aux juridictions de droit commun et (ii) et de son caractère confidentiel. Et contrairement à une idée reçue, son coût n’est pas supérieur à celui d’une procédure devant une juridiction de droit commun car elle peut épargner jusqu’à 10 ans de procédure !
Enfin, éviter, dans la mesure du possible, les clauses de complément de prix. Elles sont souvent de nature à susciter des conflits entre cédants et cessionnaires.
Si vous ne pouvez pas éviter la clause de complément de prix, déterminez-en avec le co-contractant de façon extrêmement précise les modalités de calcul. Tout d’abord, précisez le référentiel comptable utilisé (PCG, IFRS, etc.). En d’autres termes, bannir les termes d’EBIT ou EBITDA si’ils ne sont pas utilisés pour l’établissement des comptes de référence aux calculs de ladite clause. Ensuite, pensez à neutraliser tout changement de méthodes comptables, pour quel que motif que ce soit, (quoi de plus facile par exemple de retirer certains frais pour minorer les stocks et ainsi le résultat). Enfin, si le chiffre servant de base au calcul du complément de prix ne peut être obtenu à partir de la lecture du compte de résultat annuel, déterminez de façon exhaustive les éléments rentrant dans son calcul.
Si vous êtes cédant….
En ce qui concerne la garantie de passif et d’actif, faites-la assortir, d’une caution bancaire, activable à première demande. A défaut de pouvoir obtenir une telle caution, demandez un crédit-vendeur. L’expérience montre que l’absence de garantie financière réduit considérablement la portée d’une clause de garantie de passif et d’actif. La caution bancaire est la meilleure « assurance » contre une mauvaise foi potentielle du cessionnaire.
Pour la clause de complément de prix, limitez la période au cours de laquelle la vérification du complément de prix est possible. Par exemple, prévoyez que l’audit des comptes (cf. audit de cession) servant à son calcul devra se faire sous un délai maximum de X 6 mois à compter de (i) la mission à disposition par lettre recommandée de ces derniers au cédant ou (ii) de la cession d actions proprement dite.
Et si vous êtes cessionnaire…..
Pendant la période postérieure à la cession d actions, où les clauses de garantie de passif et d’actif et de complément de prix restent applicables, ne procédez à ni à un changement d’exercice comptable, ni à une fusion/absorption ou scission bref à tout changement de périmètre comptable. Sinon, vous supprimez la possibilité pour le cédant de pouvoir vérifier avec exactitude l’application ou non de ces clauses. En conséquence, le cédant peut se prévaloir d’un préjudice (consécutif à cette impossibilité de pouvoir vérifier l’application des clauses) susceptible de vous conduire à indemniser le cédant. En résumé, vous pouvez être condamné à payer une indemnité que vous n’aurez certainement pas versée en l’absence des modifications susmentionnées.
Pour aller plus loin
Le cabinet Jean-Claude Armand et Associés vous assiste notamment dans les travaux suivants :
- Détermination des clauses de complément de prix
- Calcul des compléments de prix
- Mise en jeu des clauses de garanties d’actif et de passif
Nous travaillons, le cas échéant, en étroite collaboration avec des avocats spécialisés dans les opérations de haut de bilan.
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