En résumé quels sont les risques liés postérieurs à une cession d actions ?

Contexte : La cession d actions d’une société-cible nécessite d’être entourée de nombreuses précautions, si tant les cédants que  les cessionnaires souhaitent éviter que celle-ci ne tourne au cauchemar : voici quelques règles à respecter, dans les généralités d’une part et dans les aspects techniques d’autre part.

Quelles sont les mesures à prendre en général dans le cadre d’une cession d actions

Sur le plan général, entourez-vous de spécialistes : en clair, faites-vous assister non seulement par un avocat en droit des affaires mais également par un expert-comptable. L’expérience prouve que la seule présence d’un avocat dans une cession d actions n’est pas suffisante, car ce dernier ne maitrise qu’imparfaitement les aspects comptables et financiers des clauses de cession d’actions.

Ensuite, demandez l’insertion d’une procédure arbitrale pour l’instruction de tout litige postérieure à la cession d actions. Par cette clause, en cas de litige chaque partie nomme un arbitre, à charge pour chaque arbitre de nommer une tierce personne, laquelle présidera le tribunal arbitral. Cette clause présente le double avantage  (i) de la rapidité par rapport aux juridictions de droit commun et (ii) et de son caractère confidentiel. Et contrairement à une idée reçue, son coût n’est pas supérieur à celui d’une procédure devant une juridiction de droit commun car elle peut épargner jusqu’à 10 ans de procédure !

Enfin, éviter, dans la mesure du possible,  les clauses de complément de prix. Elles sont souvent de nature à susciter des conflits entre cédants et cessionnaires.

Si vous ne pouvez pas éviter la clause de complément de prix, déterminez-en avec le co-contractant de façon extrêmement précise les modalités de calcul. Tout d’abord, précisez le référentiel comptable utilisé (PCG, IFRS, etc.). En d’autres termes, bannir les termes d’EBIT ou EBITDA si’ils ne sont pas utilisés pour l’établissement des comptes de référence aux calculs de ladite clause. Ensuite, pensez à neutraliser tout changement de méthodes comptables, pour quel que motif que ce soit, (quoi de plus facile par exemple de retirer certains frais pour minorer les stocks et ainsi le résultat). Enfin, si le chiffre servant de base au calcul du complément de prix ne peut être obtenu à partir de la lecture du compte de résultat annuel, déterminez de façon exhaustive les éléments rentrant dans son calcul.

Si vous êtes cédant….

En ce qui concerne la garantie de passif et d’actif, faites-la assortir, d’une caution bancaire, activable à première demande. A défaut de pouvoir obtenir une telle caution, demandez un crédit-vendeur. L’expérience montre que l’absence de garantie financière réduit considérablement la portée d’une clause de garantie de passif et d’actif.  La caution bancaire est la meilleure « assurance » contre une mauvaise foi potentielle du cessionnaire.

Pour la clause de complément de prix, limitez la période au cours de laquelle la vérification du complément de prix est possible. Par exemple, prévoyez que l’audit des comptes (cf. audit de cession) servant à son calcul devra se faire sous un délai maximum de X 6 mois   à compter de (i) la mission à disposition par lettre recommandée de ces derniers au cédant ou (ii)  de la cession d actions proprement dite.

Et si vous êtes cessionnaire…..

Pendant la période postérieure à la cession d actions, où les clauses de garantie de passif et d’actif et de complément de prix restent applicables, ne procédez à ni à un changement d’exercice comptable, ni à une fusion/absorption ou scission bref à tout changement de périmètre comptable. Sinon, vous supprimez la possibilité pour le cédant de pouvoir vérifier avec exactitude l’application ou non de ces clauses.  En conséquence, le cédant peut se prévaloir d’un préjudice  (consécutif à cette impossibilité de pouvoir vérifier l’application des clauses) susceptible de vous conduire à indemniser le cédant. En résumé, vous pouvez être condamné à payer une indemnité que vous n’aurez certainement pas versée en l’absence des modifications susmentionnées.

Pour aller plus loin

Le cabinet Jean-Claude Armand et Associés vous assiste notamment dans les travaux suivants :

• Détermination des clauses de complément de prix
• Calcul des compléments de prix
• Mise en jeu des clauses de garanties d’actif et de passif

Nous travaillons, le cas échéant, en étroite collaboration avec des avocats spécialisés dans les opérations de haut de bilan.

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Transformation SARL en SAS : en résumé

De nombreuses EURL-SARL veulent procéder à une transformation SARL en  SAS en SASU voire en SA, sans forcément connaitre tous les avantages et inconvénients non seulement du statut actuel mais également futur : voici quelques repères pour vous éclairer dans votre décision.

Dois-je procéder à cette transformation SARL en SAS  à l’occasion de l’entrée d’un ou de plusieurs investisseurs

 Non seulement c’est souhaitable mais en plus cela est une condition posée par les investisseurs. A cela une raison : l’EURL/SARL est une structure juridique inappropriée en cas de dissociation entre propriété et managériat. En conséquence, les investisseurs ne peuvent pas au quotidien influencer les décisions des fondateurs. En effet, le seul gérant est habilité à prendre des décisions (courantes du moins). En d’autres termes, les formes collégiales de prise de décision (Directoire, conseil d’administration) n’y sont pas autorisées.  Ensuite, les clauses de relution dilution prévues dans les pactes d’actionnaires sont très difficilement applicables dans une SARL.  Le droit commercial n’autorise qu’une seule forme de titre pour la SARL l’EURL, la part sociale. L’équivalent des  absa, et autres formes de partage de valeur ajoutée au niveau propriété, applicables aux SAS et SA, n’existe pas dans les SARL.    Les émissions gratuites de parts sociales ne peuvent profiter qu’aux porteurs de parts actuels.

Cette transformation SARL en SAS ou SA  est-elle nécessaire si ma société souhaite émettre des instruments permettant d’accéder au capital ?

Ai-je intérêt de procéder à une transformation SARL en SAS ou SA parce que les charges sociales sont plus faibles.

Certes, vous avez plus de droits en conséquence (indemnités journalières de maladie) que si vous restez TNS. Mais cet écart de couverture ne présente d’intérêt que si vous avez personnellement une mauvaise santé. Dans le régime TNS, le régime complémentaire de prévoyance « Loi-Madelin » étant une assurance privée, avoir un bon dossier médical permet généralement de reconstituer le découvert de garantie à un cout modéré. En général, à garantie équivalente régime général/régime des TNS, les cotisations d’assurance maladie –obligatoire et facultative- sont légèrement inférieures dans le régime du TNS que dans le régime général. Quant à la retraite, le régime de retraite complémentaire loi Madelin, permet dans la plupart des cas de garantir une meilleure retraite qu’un régime par répartition.

Dernier point, inutile d’espérer se « rattraper » par les dividendes. En clair, avoir une petite rémunération en tant que président et  « vous verser massivement des dividendes » seront plus confiscatoires que vous rémunérer uniquement en tant que gérant TNS. A cela deux raisons : pour un gérant TNS, le « tout dividende » était déjà largement plus confiscatoire, tous prélèvements sociaux et fiscaux confondus, que la rémunération avant le 1^er janvier 2013 (cf. https://www.jcarmand.com/thematiques/gerants-majoritaires-de-sarl-et-eurl-comment-optimiser-votre-remuneration.htm. Et depuis cette date, les augmentations de prélèvements sur les TNS, si l’on exclut ceux au titre des dividendes, n’ont pas eu pour conséquence d’inverser ce constat. En résumé, le régime du TNS reste toujours intéressant après le 1^er janvier 2013.

Procéder à une transformation SARL en SAS ou en SASU m’oblige-t-il à nommer un commissaire aux comptes ? 

Les seuils au-delà desquels la SAS doit nommer un CAC sont moins élevés que ceux requis pour la SARL. De plus, la composition du capital social peut conduire une SA à nommer un CAC et indépendamment des seuils susmentionnés. En synthèse,  procéder à une transformation SARL  en SAS ou SASU peut vous obliger un nommer un CAC.

Pour aller plus loin

Le cabinet Jean-Claude Armand et Associés vous accompagne dans :

• Le choix votre structure juridique
• La transformation de votre SARL ou EURL en SAS ou SASU

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Ce que vous devez savoir sur le commissariat aux comptes

Toutes les Sociétés anonymes (SA) doivent nommer un commissaire aux comptes (CAC). Les SAS doivent nommer un CAC (i) si elles dépassent deux des trois critères (plus de 20 salariés, chiffre d’affaires > à 2 millions d’euros, total de bilan > 1 million d’euros) ou (ii) si elles contrôlent une ou plusieurs sociétés de façon conjointe ou exclusive ou si elles sont contrôlées par une ou plusieurs sociétés de façon conjointe ou exclusive.  En dessous de  20% ce contrôle est rarement présumé, au dessus de 40%, systématiquement présumé. Les SARL, et SCS doivent nommer un CAC si elles si elles dépassent deux des trois critères (plus de 50 salariés, chiffre d’affaires > à 3.1 millions d’euros, total de bilan > 1.55 Million d’euros). Les sociétés établissant des comptes consolidés et/ou cotés en bourse doivent nommer deux commissaires aux comptes. Les sociétés  doivent nommer un CAC titulaire et un suppléant, qui remplace le titulaire en cas de révocation ou de démission pour juste motif.

A compter du 1er janvier 2016, les comités d’entreprise dont les seuils suivants remplissent à la fin de l’année précédente au moins 2 des 3 critères fixés pour les associations :

• Nombre de salariés en équivalent temps plein : 50
• Pieds de Bilan : 1,55 Millions d’Euros
• Ressources : 3,1 Millions d’Euros,

devront également nommer un commissaire aux comptes.

A la constitution d’une société, les commissaires aux comptes (CAC) sont nommés dans les statuts, pendant la vie sociale par l’AGO des actionnaires, toujours  pour une durée de 6 ans. Ils ne peuvent pas être les experts-comptables de la société. En cours de mandat, ils peuvent être révoqués pour juste motifs, notamment en cas d’inexécution de la mission.

La principale mission du commissaire aux comptes est de certifier que les comptes annuels, qu’ils soient individuels ou consolidés, sont réguliers et sincères.  En outre, ils peuvent être conduits à effectuer des examens limités sur les comptes établis en cours d’année (cas des filiales de groupes cotées en bourse) ou encore réaliser des diligences ponctuelles (lors d’augmentations de capital ou de la transformation de la société)

Toutes les missions du Commissaire aux comptes (CAC) doivent respecter des normes professionnelles. Ainsi, une mission de certification comprend obligatoirement une prise de connaissance de l’entreprise, une évaluation des risques économiques inhérents à cette dernière,  une évaluation de son contrôle interne, destinée à neutraliser ces risques, des vérifications analytiques (comparaison N/N-1 des achats par exemple) et des vérifications directes (appelées également vérification sur pièces).

Les CAC sont rémunérés par l’entité, notamment la société qui les nomme. Le nombre d’heures par les CAC à effectuer pour une mission révision légale des comptes est fixé par barème lequel comprend le total des produits d’exploitation, des produits financiers et du bilan. En revanche, le taux horaire est négocié librement entre le CAC et son client.

Dans le cadre de chaque certification, les CAC doivent adresser à leurs clients une lettre de mission (en fait un devis) détaillant les travaux réalisés et le budget d’honoraires correspondant.

Les questions que vous devez vous poser lorsque la nomination d’un CAC doit être envisagée

Comment choisir mon commissaire aux comptes titulaire ?

La relation entre celui-ci et vous-même doit être de confiance.  En conséquence, avant de le nommer, rencontrez le et assurez vous qu’il vous comprend et inversement, et qu’il comprend aussi l’activité de votre société. Pour cela, il n’est pas indispensable qu’il connaisse le secteur d’activité de votre société. Et profitez de la rencontre pour lui demander un devis.

Est-il nécessaire que le commissaire aux comptes soit à proximité de la société ?

Non, car le commissaire aux comptes, même s’il a une mission permanente n’intervient en principe que 2 à 3 fois par an dans l’entreprise. C’est  là l’une des différences avec l’expert-comptable, dont la proximité est souvent requise.

Ai-je intérêt à nommer un CAC, même si je n’y suis pas obligé ?

Il convient d’envisager la nomination d’un CAC dans l’une des trois situations suivantes : quand certains actionnaires ou associés ne participent pas à l’activité (investisseurs financiers),  quand vous pensez faire rentrer très prochainement des investisseurs dans le capital de votre société ou lorsque celle-ci va dépasser les seuils susmentionnés dès la 1^ère année.

Est-il nécessaire de rencontrer le commissaire aux comptes suppléant ?

Non et d’ailleurs de nombreux commissaires aux comptes sont nommés suppléants sans avoir rencontrés les mandataires sociaux.

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