management fees des holdings : les précautions à prendre

Contexte: il est d’usage que les holdings concluent avec leurs filiales des conventions de domiciliations (appelées en anglais management fees), par laquelle la société mère refacturera en autres, le coût du mandataire social aux différentes filiales. Orn ce type de convention a été fortement fragilisé depuis les arrêts de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 14 octobre 2010 et du 23 octobre 2012. Mais un arrêt de la même Chambre commerciale en date du 24 novembre 2015 tempère cependant le risque propre à ce type de conventions.

En synthèse, les arrêts du 14 septembre 2010 et du 23 octobre 2012 sur les management fees

Dans ces arrêts ont déclaré nulles la convention par laquelle une société facture à une autre société des prestations de direction générale au motif qu’elle font double emploi avec les fonctions de mandataire social.

et ses conséquences fiscales possibles ?

L’Administration fiscale pourrait s’appuyer sur ces arrêts pour refuser la déductibilité des management fees facturés par une holding à ses filiales .

…Et celui du 24 novembre 2015 ?

Une convention par laquelle une SAS délègue la fonction de direction générale à une société actionnaire (la société-mère étant nommée vice-présidente de la filiale) ne peut être annulée. En effet, elle ne contrevient pas aux statuts de la SAS. De plus, aucune disposition du Code de commerce n’interdit à une SAS de confier une partie de sa direction générale à un tiers par voie de convention de management fees. La Cour précise cependant que cette situation n’est pas transposable à une SA. Dans cette dernière, seul le conseil d’administration détermine la rémunération des mandataires sociaux.

Que retenir de ces 3 arrêts ?

A titre principal, c’est bien entendu d’éviter le double emploi entre les responsabilités de mandataire social et celles objet de la convention de prestations.

A titre accessoire, c’est que

la filiale ne soit pas une SA,
si c’est une SAS, les statuts n’interdisent pas, expressément ou implicitement, la délégation rémunérée de direction générale à un tiers, que celui-ci soit actionnaire ou non de la société,

Les arrêts ne traitent pas de la situation d’une filiale SARL. Cependant, le cas de la SAS semble transposable à celui d’une SARL. Les statuts peuvent parfaitement déterminer la rémunération (ou non) du gérant et l’étendue de ses pouvoirs. Mais dans la pratique, ce n’est pas conseillé car toute modification de la rémunération nécessite une modification corrélative des statuts. Enfin, cela ne parait pas respecter l’absence de dissociation propriété manageriat, caractéristique essentielle de la SARL.

Comment dans un tel contexte, sécuriser les management fees des holdings ?

Pour minimiser le risque de redressement fiscal, il faut :

que les filiales soient des SAS. La SARL est possible mais déconseillé et la SA à proscrire.
Nommer, au niveau de chaque filiale, un mandataire social qui ne soit pas celui de la holding,
Rédiger une convention de management fees dont l’étendue ne fasse pas double emploi avec les responsabilités des mandataires des filiales (notamment au regard des dispositions statutaires et légales),

Mais cet exercice est difficile à réaliser dès lors que la holding et la filiale opérationnelle n’ont pour mandataire social qu’une seule et unique personne physique.